Beschlussbegründung erweist sich als lückenhaft und widersprüchlich

Nach der Entscheidung des BayVGH vom 26.01.21 im Verfahren 20 NE 21.171 nicht ganz unerwartet, hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof auch den von Bögelein und Dr. Axmann gestellten Eilantrag zum Az 20 NE 21.195 mit Beschluss vom 02.02.21 abgelehnt. Die Beschlussgründe enthalten in beiden Verfahren jedoch lückenhafte und widersprüchliche Begründungen.

„Es ist schlichtweg nicht nachvollziehbar, dass die Landesanwaltschaft und letztlich auch der BayVGH den Bürgern elementare Grundrechte, wie das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, welches den Arbeitnehmern im Verhältnis zum Arbeitgeber ausdrücklich zugestanden wird, lapidar in einem Nebensatz abspricht. Der Beschluss des BayVGH hinterlässt bei mir ein Gefühl der Fassungslosigkeit,“ kommentiert RA Bögelein den Beschluss in einer ersten Stellungnahme.

Insbesondere die Beschlussbegründung zu § 28 Abs. 1, § 28 a Abs. 1 Nummer 2 Infektionsschutzgesetz erweist sich nach Ansicht der Rechtsanwälte als nicht haltbar. So wird im Beschluss ausgeführt, dass nach der Gesetzesbegründung unter Verweis auf die Veröffentlichungen des RKI, auch FFP2 Masken grundsätzlich zur Infektionsbekämpfung eingesetzt werden können. Vermeintlich wurden vom Gesetzgeber neben den Community- Masken und medizinischen Masken auch FFP-2 Masken als geeignet genannt, was sich jedoch nicht nachvollziehen lässt.

Die vom Senat angeführte Gesetzesbegründung enthält schon nicht mehr aktuelle Verlinkung auf Dokumente des RKI und der WHO. Darüber hinaus haben die Rechtsanwälte in der Antragsschrift gerade auf die konkrete Unterscheidung zwischen einer Alltagsmaske bzw. medinzinischer Maske und einer FFP2- Maske ausdrücklich hingewiesen.

Die IfSG ermächtigt den Verordnungsgeber lediglich zur Anordnung einer Mund-Nase-Bedeckungen und gerade nicht von FFP2-Masken, die als persönliche Schutzausrüstung gelten.

Es ist daher als sehr bedenklich zu beurteilen, wenn sich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof zur Begründung des Beschlusses auf einerseits nicht mehr existente und andererseits dem Beschlussgründen widersprechende Einordnung des Gesetzgebers beruft. Der BayVGH hatte sich im Beschluss offensichtlich nicht mit den Argumenten der Rechtsanwälte auseinandergesetzt.

Als nicht nachvollziehbar erachtet Rechtsanwalt Bögelein darüber hinaus auch die Beschlussgründe und vorherigen Ausführungen der Landesanwaltschaft in der Antragserwiderung in Bezug auf die Verletzung des Rechtes auf körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 GG.

Obwohl dies im Arbeitsschutz anders geregelt ist, muss nach Entscheidung des BayVGH bei der Anordnung der FFP2- Maskenpflicht keine medizinische Voruntersuchung und Belehrung stattfinden. Den Bürgern werden daher im Verhältnis zum Staat offensichtlich grundlegende Rechte zur Wahrung der körperlichen Unversehrtheit abgesprochen, was die Landesanwaltschaft in der Antragserwiderung wie folgt dargelegt hat:

„(…) Dies gilt auch für das Erfordernis einer vorherigen arbeitsmedizinischen Untersuchung. Diese dient im betrieblichen Miteinander verschiedenen Zwecken, u.a. der Beweissicherung, aber auch der Wahrung der Rechte des Arbeitnehmers durch eine auch vom Arbeitgeber anerkannte Instanz. Dessen bedarf es vorliegend schlicht nicht. Der Bürger steht dem Staat nicht im Verhältnis wie ein Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber gegenüber (…)”.

„Ein Begründung für diese geradezu groteske These liefert jedoch weder der BayVGH noch die Landesanwaltschaft“, erläutert RA Bögelein die Entscheidung.